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DISPOSICIONES APLICABLES A LA RESERVA DE IDENTIDAD A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 45° DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES,


Resolución de Superintendencia Nº 00029-2019-SMV/01
Publicado el 24/12/2019


Lima, 23 de diciembre de 2019


 

 

VISTOS:

 

El Expediente N° 2019049690 y el Informe N° 1577-2019-SMV/06 del 18 de diciembre de 2019, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica; así como el proyecto de Disposiciones aplicables a la reserva de identidad a que se refiere el artículo 45° de la Ley del Mercado de Valores;

 

CONSIDERANDO:

 

Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Texto Único Concordado de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), aprobado mediante Decreto Ley Nº 26126 y modificado por la Ley de Fortalecimiento de la Supervisión del Mercado de Valores, Ley N° 29782 (en adelante, Ley Orgánica), la SMV tiene por finalidad velar por la protección de los inversionistas, la eficiencia y transparencia de los mercados bajo su supervisión, la correcta formación de los precios y la difusión de toda la información necesaria para tales propósitos, a través de la regulación, supervisión y promoción;

 

Que, de acuerdo con el literal a) del artículo 1 de la Ley Orgánica, la SMV tiene entre sus funciones dictar las normas legales que regulen materias del mercado de valores y sistema de fondos colectivos, entre otros;

 

Que, el literal b) del artículo 5 de la Ley Orgánica establece que es una facultad del Directorio de la SMV interpretar, en la vía administrativa, ciñéndose a las disposiciones del derecho común y a los principios generales del derecho, los alcances de las normas legales que rigen a las personas naturales y jurídicas bajo su supervisión;

 

Que, el artículo 45 de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo Nº 861 y sus modificatorias (en adelante, LMV),  relativo a la reserva de identidad, establece lo siguiente:

 

Artículo 45  Reserva de identidad.-

 

Es prohibido a los directores, funcionarios y trabajadores de los agentes de intermediación, sociedades administradoras de fondos mutuos de inversión en valores y de fondos de inversión, clasificadoras, emisores, representantes de obligacionistas así como directores, miembros del Consejo Directivo, funcionarios y trabajadores de las bolsas y de las demás entidades responsables de la conducción de mecanismos centralizados, así como de las instituciones de compensación y liquidación de valores, suministrar cualquier información sobre los compradores o vendedores de los valores transados en bolsa o en otros mecanismos centralizados, a menos que se cuente con autorización escrita de esas personas, medie solicitud de CONASEV o concurran las excepciones a que se refieren los Artículos 32 y 47.

 

Igualmente, la prohibición señalada en el párrafo precedente se hace extensiva a la información relativa a compradores y vendedores de valores negociados fuera de mecanismos centralizados, así como la referente a los suscriptores o adquirentes de valores colocados mediante oferta pública primaria o secundaria.

 

En caso de infracción a lo dispuesto en los párrafos precedentes, los sujetos mencionados, sin perjuicio de la sanción que corresponda, responden solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen.”

 

Que, la prohibición a que se refiere el artículo 45 de la LMV tiene como finalidad cautelar la reserva de identidad y ofrecer a los inversionistas que intervienen en la rueda de bolsa, o en cualquier otro mecanismo centralizado de negociación regulados por la LMV o que pretenden realizar transacciones con valores objeto de oferta pública, la garantía de que no se proporcionará, a menos que ellos lo autoricen o concurra alguno de los supuestos enunciados en la LMV, ninguna información sobre ellos y las operaciones en las que hubieren intervenido;

 

Que,  la reserva de identidad alcanza además a la información que se tenga de las operaciones que los titulares  de valores de oferta pública inscritos en rueda de bolsa o en otro mecanismo centralizado de negociación, realicen fuera de tales mecanismos, así como aquella referida a los suscriptores o adquirientes de valores colocados mediante oferta pública primaria;

 

Que, asimismo, la reserva de identidad, y la garantía que ella brinda, alcanza también a quienes participan en los procesos de colocación de valores y que no llegan a tener la condición de suscriptores o adquirentes, así como a los partícipes de fondos mutuos, fondos de inversión y titulización, así como a aquellos que ordenan a las sociedades agentes de bolsa a realizar transacciones que no se llegan a concretar;

 

Que, con relación al deber de reserva, el artículo 47 de la LMV  reconoce supuestos de excepción a dicha obligación:

 

Artículo 47.- Excepciones.- El deber de reserva no opera, en lo que concierne a directores y gerentes de los sujetos señalados en los dos Artículos precedentes, en los siguientes casos:

 

a) Cuando medien pedidos formulados por los jueces, tribunales y fiscales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso o investigación determinados, en el que sea parte la persona a la que se contrae la solicitud;

 

b) Cuando la información concierna a transacciones ejecutadas por personas implicadas en el tráfico ilícito de drogas o que se hallen bajo sospecha de efectuarlo, favorecerlo u ocultarlo y sea requerida directamente a CONASEV o, por conducto de ella, a las bolsas, demás entidades responsables de la conducción de mecanismos centralizados, a las instituciones de compensación y liquidación de valores, así como a los agentes de intermediación, por un gobierno extranjero con el que el país tenga suscrito un convenio para combatir y sancionar esa actividad delictiva; y,

 

c) Cuando la información sea solicitada por organismos de control de países con los cuales CONASEV tenga suscritos convenios de cooperación o memoranda de entendimiento, siempre que la petición sea por conducto de CONASEV y que las leyes de dichos países contemplen iguales prerrogativas para las solicitudes de información que les curse CONASEV.”

 

Que, de manera similar, el artículo 32 de la LMV establece otro supuesto de excepción al deber de reserva de identidad, pues obliga a los emisores a comunicar a la SMV y a la Bolsa información sobre determinadas transferencias, la cual a su vez será difundida de forma inmediata;

 

Que, por su parte, el artículo 232 de la LMV señala que, de manera adicional a las disposiciones establecidas en el artículo 47 de la LMV, las instituciones de compensación y liquidación de valores están autorizadas a brindar la información sobre los valores inscritos o que lo hubieren estado, a quienes tengan o hayan tenido derecho inscrito o a quienes acrediten legítimo derecho. Asimismo,  brinda la información contenida en sus registros en los casos que sean solicitados por instituciones del exterior encargadas del registro, custodia, compensación, liquidación o transformación de valores con las cuales tenga suscrito un convenio para la realización de servicios exclusivamente relacionados con su objeto principal y siempre que dicha información sea necesaria para la realización de tales servicios, y medie un compromiso de confidencialidad por la información que se proporcione asumida por ambos contratantes;

 

Que, de este modo, por la naturaleza y alcance de la información que comprende la reserva de identidad, la LMV ha determinado en el citado artículo 45 que quienes posean o accedan a dicha información, están impedidas de suministrar la información que dicha norma tutela, lo que involucra,  además de todas las personas  naturales y  jurídicas enunciadas en dicha norma, a todas las personas que, en función de su cargo o actividad, accedan o hubieren accedido a la información protegida por la reserva de identidad, a menos, claro está, que concurran las excepciones señaladas en la LMV y sus posteriores modificatorias;

 

Que, de otro lado, sin perjuicio de las excepciones establecidas en el citado artículo 47 de la LMV, es importante señalar que el marco legal ha venido actualizándose en el sentido de que existe diversa normativa que ha reconocido otras personas y supuestos que les facultan el acceso a la información protegida por la reserva de identidad;

 

Que así, la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la cual, si bien reconoce que el derecho de acceso a la información pública no puede ser ejercido respecto a la información protegida por el secreto bursátil, al mismo tiempo señala que ésta última es accesible para: i) el Congreso de la República, que sólo tiene acceso mediante una Comisión Investigadora formada de acuerdo con el artículo 97 de la Constitución Política del Perú y la Comisión establecida por el artículo 36 del Decreto Legislativo Nº 1141, Decreto Legislativo de Fortalecimiento y Modernización del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de la Dirección Nacional de Inteligencia – DINI; ii) el Poder Judicial, de acuerdo con las normas que regulan su funcionamiento, solamente el juez en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales en un determinado caso y cuya información sea imprescindible para llegar a la verdad, puede solicitar la información; iii) el Contralor General de la República, quien solamente tiene acceso a la información dentro de una acción de control de su especialidad; iv) el Defensor del Pueblo, quien tiene acceso a la información en el ámbito de sus atribuciones de defensa de los derechos humanos; y v) el Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, que tiene acceso a la información siempre que ésta sea necesaria para el cumplimiento de las funciones de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú - UIF-Perú;

 

Que, con relación al acceso a la información protegida por la reserva de identidad, es importante agregar que sin perjuicio de las competencias de la Contraloría General, el Contralor General tiene derecho a solicitar información y documentación a las autoridades de las entidades encargadas de cautelar la reserva tributaria, secreto bancario, reserva de identidad u otras establecidas legalmente, respecto a las entidades, su personal, y personas jurídicas y naturales comprendidas o vinculadas a acciones de control, así como cualquier información que considere pertinente para el cabal cumplimiento de sus funciones;

Que, otra entidad a la que la legislación le ha concedido  amplio acceso a la información protegida por la reserva de identidad señalada en el artículo 45 de la LMV es la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT);

Que,  la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29492, Ley que modifica el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado mediante Decreto Supremo N° 179-2004-EF, precisó que la información a que se refiere el inciso e) del artículo 47 del Texto Único Ordenado de la LMV, así como la de las operaciones realizadas en el mercado de valores que generen rentas o pérdidas, podrá ser solicitada en el curso de un proceso de fiscalización o en forma periódica en la forma, plazo y condiciones que la SUNAT establezca mediante resolución de superintendencia;

 

Que, el deber de reserva implica no divulgar ni compartir información que permita identificar al inversionista, y a la operación o transacción en la que éste hubiere participado, o que hubiere ordenado, inclusive si ésta no se llegare a concretar; en consecuencia, en las transacciones que se realicen en mecanismos centralizados de negociación o fuera de éstos así como en las instrucciones que reciban los intermediarios, no debe trascender la información protegida por la reserva de identidad, del mismo modo tampoco la referente a suscriptores o adquirientes de valores colocados mediante oferta pública primaria; debiendo tenerse en cuenta que dicha  protección les alcanza antes, durante y después de su participación en el mercado de valores;

 

Que, de la misma manera, aquella información protegida por la reserva de identidad a la que pueden  acceder las personas o entidades a que se refiere el artículo 45 de la LMV en ejercicio de sus funciones debe ser mantenida en reserva para preservar la finalidad de la Ley del Mercado  de Valores; 

 

Que, debe tenerse en cuenta, como elemento adicional, que en el caso de quienes participan en un proceso de colocación no está en su dominio determinar si llegarán a tener la condición de suscriptores o adquirentes, pues ello dependerá de las condiciones del mercado. En ese contexto, los inversionistas acuden al mercado con la confianza y seguridad de estar protegidos por el deber de reserva antes, durante y después de haber formulado sus propuestas de transacción de valores mobiliarios, independientemente de si se hayan podido concretar o no;

 

Que, por otro lado, se debe considerar que las normas citadas buscan principalmente proteger a los inversionistas que participan en el mercado de valores. En ese sentido, dicha prohibición debe entenderse de manera concordada con las disposiciones y finalidades perseguidas tanto en dicha norma como en la Ley Orgánica. Así, esto nos lleva a reconocer que existen casos en los que, proporcionándose información de compradores, vendedores u operaciones, no se vulnera dicha reserva;

 

Que, como ejemplo de lo anterior, se tiene el registro de los inversionistas que resulten adjudicados en una oferta pública primaria de valores, en cuyo caso, qué duda cabe, el intermediario que hubiere participado en la oferta, para los fines del registro de la titularidad, deberá proporcionar la información respectiva sobre los adquirentes al emisor y a la institución de compensación y liquidación de valores, en caso de que éstos estuvieren desmaterializados;

 

Que, en este caso, se tiene que quien participa en una oferta pública primaria de valores, voluntariamente autoriza en la documentación u órdenes que suscriben a que se proporcione información al emisor y a la institución de compensación y liquidación de valores si resulta adjudicatario, pues, de otra manera no tendría efecto su intervención en tales procesos;

 

Que, de otro lado, bajo una lectura restrictiva del artículo 45 de la LMV, se entendería que bajo ningún supuesto sería posible que un emisor pueda publicar los nombres de los titulares de valores emitidos por él, aun en situaciones en que habiéndose agotado todos los medios posibles de comunicación no haya sido posible contactarlos y esto sea indispensable, pues podrían ver afectados sus derechos. En este supuesto, una lectura no acorde con la finalidad de la norma,  llevaría a determinar que no sería posible la publicación;

 

Que, con relación a dicha situación, y asumiendo que es un recurso que se utiliza en casos en que haya sido infructuosa la comunicación con los titulares, y que la comunicación tiene como fin cautelar sus derechos, o evitarles algún perjuicio económico o de índole patrimonial, se considera que no se vulnera la finalidad de protección de la LMV a la que nos hemos referido en los párrafos previos. Por el contrario, se estima que en un supuesto como el descrito en el que se evidencie que la comunicación tiene expresamente como fin la protección de los titulares de los valores, y que de manera previa el emisor actuando con la diligencia necesaria realizó las gestiones a su alcance para ubicarlos, sin éxito alguno, subyace la protección hacia el inversionista;

 

Que, la lectura anterior es acorde con lo establecido en el artículo 1 de la LMV, que reconoce como una de sus finalidades la adecuada protección del inversionista;

 

Que,  con relación al ejemplo mencionado, es importante indicar que el artículo 262-A de la Ley General de Sociedades, Ley 26887, plantea una solución a un problema muy similar al mencionado en el citado ejemplo, pues dicha norma obliga a las sociedades anónimas abiertas el listado de sus accionistas que tuvieran acciones no reclamadas y dividendos no cobrados y exigibles en razón además a que estos dividendos son susceptibles de caducidad en el plazo de diez (10) años en el supuesto de sociedades anónimas abiertas, lo que afectaría patrimonialmente a los accionistas: 

Artículo 262-A.- Procedimiento de Protección de Accionistas Minoritarios.

A fin de proteger efectivamente los derechos de los accionistas minoritarios, la sociedad deberá difundir en un plazo que no excederá de los sesenta (60) días de realizada la Junta Obligatoria Anual o transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 114, lo que ocurra primero, con lo siguiente:

1. El número total de acciones no reclamadas y el valor total de las mismas, según la cotización vigente en el mercado de valores. En caso de no existir cotización vigente, deberá consignarse el valor nominal de las acciones;

2. El monto total de los dividendos no cobrados y exigibles conforme al acuerdo de declaración de dividendos;

3. El lugar donde se encuentran los listados con información detallada, así como el lugar y el horario de atención para que los accionistas minoritarios puedan reclamar sus acciones y/o cobrar sus dividendos;

4. El listado de accionistas que no han reclamado sus acciones y/o dividendos; y

Dicha difusión deberá ser efectuada en la página web de la sociedad si la tuviera y en el Portal del Mercado de Valores de CONASEV. Adicionalmente, podrán utilizarse otros medios de difusión masiva.

Para aquellas sociedades que se encuentran en liquidación, situación de insolvencia o con patrimonio negativo, la obligación a que hace referencia el primer párrafo del presente artículo, se entenderá cumplida con la sola publicación de un aviso que indique el lugar donde se encuentre la información antes requerida y el horario de atención."

Que, en este supuesto, el legislador ha determinado que la reserva de identidad no puede ser óbice para que no se realicen las acciones necesarias para ubicar a los titulares y por ello obliga a realizar una publicación;

 

Que, considerando la misma razón de tutela a los inversionistas, en casos en que los emisores, pese a haber actuado con la diligencia ordinaria y realizado las gestiones correspondientes no hubieran podido contactarse con los titulares de valores emitidos por él y que, además, podrían verse afectados en sus derechos, deberían poder realizar una publicación, indicando el nombre o denominación social de aquellos titulares a los que no hubieran podido contactar. En ese sentido, debe permitirse que dicho emisor realice publicaciones en los medios adecuados que brinden la información necesaria y la posibilidad de contactarse con el emisor a efectos de cautelar sus derechos y estar debidamente informados;

 

Que, debe considerarse que en el supuesto descrito en el párrafo anterior, la publicación debe tener como único propósito cautelar sus derechos o evitar que ellos puedan verse perjudicados; situación que debe ser reconocida como un supuesto en el que no existe vulneración a la reserva de identidad; no debiendo incluirse, en el aviso, la cantidad de acciones o porcentaje de la tenencia del accionista en el capital social, su condición de accionista  mayoritario o minoritario, o el posible cálculo de las acciones que pudiera tener por conversión de obligaciones en acciones, o el cálculo de sus acciones en supuestos de canje de acciones, entre otras circunstancias similares; y,

 

Estando a lo dispuesto por el literal a) del artículo 1 y el literal b) del artículo 5 de del Texto Único Concordado de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Mercado de Valores, aprobado mediante Decreto Ley Nº 26126; el artículo 7 de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo N° 861, así como a lo acordado por el Directorio en su sesión del 18 de diciembre de 2019;

 

SE RESUELVE:

 

Artículo 1º.-   Aprobar las Disposiciones aplicables a la reserva de identidad a que se refiere el artículo 45° de la Ley del Mercado de Valores, que consta de tres (3) artículos, y cuyo texto es el siguiente:

 

Disposiciones aplicables a la reserva de identidad a que se refiere el artículo 45 de la Ley del Mercado de Valores

 

Artículo 1.- La reserva de identidad alcanza a la información de la identidad de las personas naturales, jurídicas o patrimonios autónomos que actúen como inversionistas en el mercado de valores y de las operaciones que ellos hubieren realizado dentro y fuera de mecanismos centralizados de negociación; asimismo, comprende la información sobre las órdenes, aun cuando éstas no hubieren sido ejecutadas.

 

La reserva de identidad también alcanza a la información de la identidad de las personas naturales, jurídicas o patrimonios autónomos que participan como compradores o suscriptores en los procesos de colocación primaria con prescindencia de si tales personas obtuviesen la condición de suscriptor o adquirente, así como las operaciones en el mercado de valores que éstos hubieren realizado.

 

Artículo 2.- Establecer que no existe vulneración a la reserva de identidad en los siguientes casos:

 

1.- En las publicaciones que realizan las sociedades anónimas abiertas en observancia del artículo 262-A de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, a fin de proteger efectivamente los derechos de los accionistas minoritarios.

 

2.- En los casos en que la publicación realizada por un Emisor o Administrador del Patrimonio, consignando la identidad de los titulares de valores, sea el medio idóneo para informarles o advertirles de una situación concreta que tenga por finalidad protegerlos cautelando sus derechos o evitarles algún perjuicio económico o de índole patrimonial. En este caso, el Emisor o Administrador del Patrimonio debe haber realizado actividades previas para hacer de conocimiento de la situación concreta e informar con al menos dos días hábiles de anticipación a la SMV de la publicación que realizará.

 

3.- Otros en los que por ley o disposiciones normativas especiales, las personas naturales o jurídicas se encuentren obligadas expresamente a proporcionar dicha información a una autoridad competente o a publicarla.

 

Artículo 3.- El deber de mantener la reserva de identidad alcanza a todas las personas enunciadas en el artículo 45 de la LMV, así como a las demás personas que en función de su cargo o actividad accedan o hubieren accedido a la información protegida por la reserva de identidad.”

 

Artículo 2°.-   Publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano y en el Portal del Mercado de Valores de la Superintendencia del Mercado de Valores (www.smv.gob.pe).

 

Artículo 3°.- La presente resolución entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

 

Regístrese, comuníquese y publíquese.

 

 

José Manuel Peschiera Rebagliati

Superintendente del Mercado de Valores